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先了解社会,再了解法律!――佚名。
本文发表在《读书》年第4期，第41—49页。以下为原稿，和《读书》刊载内容不完全一致：
摘要
对经济学(者)而言,蜜蜂的故事是有趣的一页。蜜蜂故事的现代版,主要是在法学的场域里着墨。本文有几点值得强调:意大利蜂侵犯中华蜂,传统法学以「请求权」来认定是非。请求权不是由天而降,在界定请求权(产权/权利)时,法学界习惯以天赋人权或自然法为依恃。然而,由社会价值(社会产值/财富极大)的角度着眼,反而容易有清晰的脉络。在方法论上,天赋人权和自然法的理论是一种规范式论述,诉诸于论者的信念(beliefs)。相对的,经济分析的主流见解,是由实证的角度来论述。一切描述和推论,不是立基于信念,而是立基于事实(facts)。最后,当彼此权益冲突而引发官司时,法律学者不由自主的诉诸于「公平正义」。然而,「正义」的概念,本身也是被雕塑而成。正义的实质内涵,是受到各个社会自然和人文条件的影响,是被充填而成的。正义演化的轨迹,呼应了人类社会演化的经验。正义看似信念,其实是以事实为基础。蜜蜂的故事,不只对经济学者有所启示,对于法律学者也有参考的价值。
Keywords:蜜蜂,天赋人权,自然法,外部性,财富极大
JELClassification:K10,K11,K19,D62,D70.
蜜蜂的故事—现代版
1.前言
年10月15日,退休而靠养蜂为生的张某,神色烦躁气愤的到杭州建德的三都派出所,举报另一位养蜂人;后者所养的意大利蜂,不仅偷了两箱他的蜂蜜,还咬死了不少他所养的中华蜂。意大利蜂体型较大,蜂蜜产量较高;张某赖以为生的蜜蜂和蜂蜜,受到不法的侵害,他报警处理。报纸上的报导,用的是「蜜蜂是小偷」、「土蜂洋蜂大战」。[1]大千世界里的社会万象,这又是浓淡之间的一笔。然而,在学术上,蜜蜂的意义却要重要得多。
在经济学里,「蜜蜂的神话」(TheFableoftheBees)有一席之地,是张五常(Cheung,)的成名作之一。他所戳破的神话,是更早由米德(Meade,)所埋下的伏笔。经济学里,一直有种看法,认为「私人」和「社会」(公共)之间,是彼此对立的。[2]米德福至心灵,以蜜蜂为例:如果有更多的蜜蜂传播花粉,种苹果的果农当然也愿意付出更多的人力物力,希望增加苹果的产量。可是,没有蜜蜂的市场,这是不折不扣的市场失灵!年前后,张五常刚好在美国西北角的华盛顿州,当地盛产苹果。他收集了当地养蜂人和果农之间的契约,让证据来说话;表明了不辨菽麦的经济学者,在思想上想当然尔的论述,徒然是想当然尔、自愚娱人!
对于经济学者,蜜蜂的神话和反神话,当然很有教育意义。然而,当代版的「蜜蜂故事」,要求的对象不再是经济学者,而是法律学者!具体而言,公安听了养蜂人张某(中华蜂)的诉苦之后,直接认定另外一位养蜂人(意大利蜂)行为不当。另一位养蜂人也认错道歉,答应移往他处。在这个摩擦里,中华蜂和意大利蜂之争,似乎就此落幕。然而,对法律学者而言,以小见大,至少有几个问题值得思索:首先,意大利蜂入侵中华蜂,是犯了错吗?其次,判断对错是非的尺度,到底为何?再其次,土洋之争所涉及的法律问题,是不是适用其他类似的冲突(新旧之争)?还有,在法学方法论的层次上,琢磨价值冲突本来就是常态;那么,哪种论述方式最平实而有说服力?
因此,现代版的「蜜蜂故事」所引伸的问题,旨趣和焦点所在,不再是经济问题/经济学者,而是法学问题/法律学者!本文将以中华蜂和意大利蜂之争为缘起,以小见大,处理不同层次的法学问题。希望现代版的蜜蜂故事,能对法学论述添增一些新意!
1.建构理论——第一步
针对前言里所提出的问题,本文将循序渐进,依次处理。在这一节里,将先初步建构理论;下一节,则是介绍经济分析的相关概念,而后再作理论上的联结。
2.1三个故事
理论的背后,往往有真实的情节。而生动的情节,往往有助于画龙点睛、一针见血的勾勒出理论的精髓。牛顿的苹果和地心引力,是经典中的经典。这一小节里,将先简单描述三个故事,再由故事中提炼出理论上的意义。
第一个故事,和爱斯基摩人有关。美国人类学家布吉丝(Briggs,),前后花了十八个月,和北极地区的爱斯基摩人相处。实地调查后,完成她的博士论文,以书出版,名为「绝不动怒」(NeverinAnger)。全书有4百余页,但书中的内容可以由书名一语道尽。作者发现,这一群爱斯基摩人,约廿人上下;三、四个家庭,一起生活,共同行动。他们之间,也有亲疏远近。家庭之内,也有杆格摩擦。可是,他们之间,绝不口角动气,更遑论肢体冲突;即使小朋友哭闹,大人也绝不厉言动手,而是以缓和婉转的方式,转移小朋友的不豫。这种现象表示,抽象来看,这群人相处的游戏规则(ruleofthegame),是彼此不生气。换一种描述的方式:在经年累月的共同生活里,这些人彼此之间,没有「生气的权利」!
第二个故事,是经济学里的经典之一,也和爱斯基摩人有关。戴姆赛兹(Demsetz,)的论文,描述了财产权(propertyright)的发轫!在北美接近美加边境的地区,印地安人自古以捕捉水狸为常;水狸的皮毛,可以制作皮衣皮靴等等。印第安人往往逐水草而居、捕猎游牧,并不是定居某地;所以,对于狩猎区域,一向没有明确的划分,部落之间彼此也相安无事。然而,自从欧美航道开辟之后,北美的毛皮在欧洲大受欢迎。因此,印地安人大肆捕捉水狸,部落之间利益直接冲突,大动干戈,所在多有。这时候,部落之间才慢慢发展出游戏规则:对特定地区,哪个部落在哪个季节,享有捕捉水狸的权利。[3]
第三个故事,和日本的温泉有关;作者芮赛耳(Ramseyer,)是赫赫有名的日本通。城崎地区(Kinosaki)是一个位于海边的小区,以温泉著名;据说在第七世纪时,一位年迈多病的日本天皇曾经造访过当地。
廿世纪初,居民有人,有6座天然温泉,都开放给公众使用;居民们拥有60家旅社,接待游客。年,铁路网及于城崎,游客人数大增。都会区来的人偏好隐私,而为了满足他们的偏好,新的旅馆就开凿管线,把温泉直接引入客房。当新的旅馆愈来愈多时,6座公共温泉里的水慢慢减少,甚至枯竭;原来那60家老式旅社,仰赖公共温泉,生意当然大受影响。权益受损的居民,控告新旅馆私引温泉是违法。官司结果,新旅馆胜诉。因此,新的旅馆继续兴建,也继续把温泉引入客房里。城崎愈来愈繁荣,到年为止,每年游客已经高达50万人。
2.2理论
由上面三个真实世界里的「故事」,可以提炼出理论上两点重要的体会,分别涉及权利的由来、以及权利的性质。首先,三个故事都隐含了人际互动时,彼此的权益(interests)发生了重迭和冲突。一旦彼此的利益重迭和冲突,才有界定权利的必要;如果只是重迭,但是没有冲突,就毋需耗费精神/资源,去界定权利。譬如,两人相近,所呼吸的空气有重迭,但是一般情况下不冲突;因此,毋需界定呼吸空气的权利。Demsetz描述的,水狸的捕猎范围,原先是公共领域(
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